於鵬 盧金增
  案情:陳某收藏一對元代青花瓷瓶,因兒子結婚缺錢,經介紹找到經營古董生意的韓某,以400萬元的價格出售其中一隻。不久,韓某找到陳某,稱願以600萬元價格收購另一隻青花瓷瓶。約定交易之日,韓某要求對青花瓷瓶進行鑒定,鑒定之後將該瓷瓶放入事先準備好的保險柜中,並把鑰匙給陳某。但保險柜內設機關,韓某趁陳某不註意將該青花瓷瓶和事先準備好的高仿瓷瓶進行掉包。兩人到銀行轉賬時,韓某以賬戶餘額不足為由提出暫緩交易。陳某取走高仿瓷瓶後,二人不再交易。文物商蘇某得知內情,找到韓某要求以100萬元的價格購買該青花瓷瓶,並以到公安局報案相要挾。韓某同意。交易時,韓某故技重施,將掉包msata的高仿瓷瓶交付蘇某。經評估,該青花瓷瓶市場價值為500萬元。
  分歧意見:對韓某辦公室出租的行為如何定性,存在如下三種意見。
  第一種意見認為,韓某先後兩次以非法占有為目的,採用“以假換真”的行為方式騙取ARMANI了陳某、蘇某的古董花瓶和現金,構成詐騙罪。
  第二種意見認為,韓某兩次都是趁人不備當鋪將青花瓷瓶和高仿瓷瓶進行了互換,符合盜竊罪的犯罪構成。
  第三種意見認為,韓某第一次“以假換真”構成盜貸款竊罪,第二次“以假換真”構成詐騙罪。
  評析:筆者同意第三種意見。理由如下:
  第一,韓某第二次與陳某交易時已經準備好了高仿瓷瓶和設有機關的保險柜,目的就在於用高仿瓷瓶來交換陳某的青花瓷瓶。雖然韓某採用了隱瞞事實、虛構交易的方式來掩蓋其“以假換真”的目的,陳某也對韓某的動機產生了錯誤認識並將青花瓷瓶放於韓某指定的保險柜之內,但陳某此時並沒有產生“處分財產”也即將青花瓷瓶轉移給韓某支配的意思表示和行為,此時的青花瓷瓶仍屬於陳某所有,其只不過是將青花瓷瓶暫存於保險柜中以方便兩人到銀行進行轉賬交易。韓某取得了青花瓷瓶的占有權,並不是基於陳某將青花瓷瓶放入保險柜的“處分行為”,而是基於自己觸動機關旋轉了保險柜的內膽,秘密改變了陳某對青花瓷瓶的占有狀態,符合盜竊罪的犯罪構成。
  第二,韓某一開始就沒有要將青花瓷瓶“賣”給蘇某的意思,只是迫於威脅而被動同意交易,但是其為了保住自己對青花瓷瓶的占有採取瞭如下應對措施:首先是虛構同意與蘇某進行交易的事實,隱瞞自己打算“以假換真”保住青花瓷瓶的真相,致使蘇某產生了韓某會以青花瓷瓶與自己低價進行交易的錯誤認識,並基於這一錯誤認識而交付了100萬元;其次是巧妙利用保險柜進行操作,將掉包後的高仿瓷瓶交付給蘇某,既保住了青花瓷瓶又獲得了100萬元的收入,符合詐騙罪的犯罪構成。這裡需要註意的是,青花瓷瓶放入保險柜之後蘇某並沒有取得對青花瓷瓶的所有權和占有權,其雖然掌握著鑰匙,但這隻是對韓某占有狀態的一種限制——動產交付時所有權才發生轉移,韓某並沒有對蘇某進行交付,所以蘇某沒取得所有權。占有要求實際控制和支配,蘇某僅憑一把鑰匙並不能達到實際控制和支配的程度,因為保險柜是韓某提供的,韓某完全可以不用鑰匙達到對青花瓷瓶的支配和控制,所以在交付之前,蘇某也不享有占有權。因此,韓某對蘇某“假貨真賣”的行為構成詐騙罪。
  綜上,韓某兩次“以假換真”的行為分別構成盜竊罪和詐騙罪,應數罪並罰。
  (作者單位:山東省昌邑市人民檢察院、山東省人民檢察院)  (原標題:兩次掉包是否觸犯同一罪名)
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